〔专 题〕:快播案的教义分析与根据鉴真探花 姐妹花

编者按 梁根林

快播案一审判决的刑法教义学评判

陈兴良 北京大学法学院兴发岩梅讲席训诫

摘 要：快播公司传播淫污物品谋利案的一审判决认定被告单元快播公司及王欣等东说念主组成传播淫污物品谋利罪，并对裁判旨趣作念了阐扬。快播公司之是以组成犯法，领先在于其策动模式决定了快播公司具有收罗视频软件提供者和收罗视频内容料理者的双重变装。因此，快播公司关于收罗存储的信息具有监管义务，但快播公司主管东说念主员未能履行监管管事，导致淫秽视频在网上传播，何况两者之间存在刑法上的因果关系。这是一种不手脚的传播，由此认定快播公司过头主管东说念主员组成不手脚的传播淫污物品谋利罪。在《刑法修正案（九）》建造拒不履行信息收罗安全料理义务罪以后，因为该罪与传播淫污物品谋利罪之间存在竞合关系，仍然应当以传播淫污物品谋利罪论处。

要害词：快播公司 收罗安全监管义务 传播淫污物品谋利罪

快播案犯法组成及干系审判问题——从期间判断步履的进路

范 君 北京市海淀区东说念主民法院副院长

摘 要：快播案是收罗犯法与单元犯法的结合，其所蕴含的期间步履（收罗期间特征）在认定犯法组成时处于争议的焦点，电子数据根据、刑罚适用表率等问题也齐是本案靠近的挑战。快播的传播步履，可分为匡助传输模式和参与传输模式，后者遮掩了快播公司对存储、分发烧门“作歹”视频的期间扶持。快播的步履方式既有手脚也有不手脚，两种方式在不同层面同期发生、反复出现并聚合为一个举座步履。产生这同样式的原因，在于大鸿沟的P2P传播不是单一的步履行为，特定视频文献的传播步履被漫步给了每一个参与者，将P2P收罗中心折务器的提供者手脚刑法兴趣兴趣兴趣兴趣上的步履东说念主是打击访佛收罗犯法唯独有用的选拔。

要害词：快播案 犯法组成 收罗犯法 不手脚 情节严重

犯法主宰已经义务违犯——快播案定罪旨趣之探究

周光权 清华大学法学院训诫

摘 要：在快播案被告东说念主履行的两类步履中，提供播放器的步履仅仅违犯了监管义务，有建树不手脚的可能性；缓存步履则积极田主宰了犯法进度，属于手脚。关于手脚犯，应当从存在论的角度计划步履东说念主对罢了发生的原因及犯法进度的主宰；关于不手脚，应当从义务违犯的角度进行论证。快播案判决在定罪论断上所有合理，但全案以不手脚犯为论证立足点，就播放器提供步履一节的法益侵害后果而言，吃力根据扶持；将刑法外的义务手脚保证东说念办法务也存在疑问，判决旨趣的文告方式给东说念主以将《刑法修正案（九）》拒不履行收罗安全监管义务罪的规矩溯及既往之感。在被告东说念主存在足以被评价为手脚的缓存淫污物品的传播步履时，法院判决莫得对其充分加以论证，而将全案以不手脚进行包括性评价，随机是论证判决旨趣的最好决策。定罪的合表面证想路似乎应当主要针对被告东说念主的缓存这一胪列淫污物品步履，从手脚犯的角度切入，分析步履的主宰性和正犯性，将缓存步履评价为以存放、胪列方式履行的传播步履，从而将定罪的要害事实定位于存在论上难以含糊的手脚，使得定罪正直性得以充分展示。

要害词：手脚犯 不手脚犯 犯法主宰 义务违犯 快播案

不贞洁不手脚犯的中国气运：从快播案提及

高艳东 浙江大学光华法学院副训诫

摘 要：快播案的背后，反馈了学理上不罢了不贞洁不手脚犯的鸿沟，导致司法实践中铺张不贞洁不手脚犯、脱离实行步履而只根据法益保护需要定罪。中国的立法模式不同于德日，总则莫得建造原则处罚不手脚的拟制规矩，重罪法条是以步履危急为中枢。因而，以法益保护为由在中国处罚不贞洁不手脚犯，违犯罪刑法定原则。计划到中国文化给定了一些重罪的手脚形象，立法者也预设了重罪的手脚性质，应当含糊重罪存在不贞洁不手脚犯，把一些需要处罚的不贞洁不手脚犯解释为手脚犯和障碍犯。

要害词：法益保护 步履危急 以刑制罪 拟制规矩 传播淫污物品谋利罪

电子根据的鉴真问题：基于快播案的反想

刘品新 中国东说念主民大学法学院训诫

摘 要：快播案中，控辩两边的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项要害根据的取证和相沿才智伸开，其中枢是电子根据的鉴真问题，即这两项根据同被告东说念主之间的计议是否是委果的。该案的审理当当适用我国自2010年始建的电子根据鉴真执法。比较于国外上通用执法而言，我国的这项执法存在着吃力“自我鉴真”和“专有特征的证据”方法、较多依靠笔录审查而知情东说念主出庭作证较少、尚未建立根据标签轨制和推定鉴真轨制以及吃力鉴真不成法律后果的设定等残障。快播案中的电子根据鉴真问题在一定程度上乃执法残障使然。天然快播案中，法庭试图通过新请托矍铄进行补强，但这一作念法并不成有用地鉴真，也有悖于鉴真执法的本意。新近《两高一部电子根据执法》在电子根据的鉴真方法、法律后果等方面取得了跨越，大致幸免快播案的根据问题。同期，也应该清醒到，该项执法仍然靠近着不绝矫正的任务。

要害词：电子根据 鉴真 快播案 根据执法

〔论 文〕

论合同法组织经济的功能

王利明 中国东说念主民大学法学院训诫

摘 要：合同法是来回法，亦然自治法，不仅在单次的来回中施展着纽带功能，在关系性、合作性活动中也至关遑急，被庸俗应用于分娩、通顺乃至其他各经济领域。在这个兴趣兴趣兴趣兴趣上，合同法和法东说念主或作歹东说念主社团（过头背后的法律执法）同样，齐具有组织复杂经济活动的功能。合同法一方面因应社会经济需求促进各方共同利益的结束，如对组织型合同、共同业为等进行规制和休养；另一方面，其自己也因这些社会经济需求的推动而发生了紧要变革，具体体刻下配合义务的强调、相信的保护、不绝性合同的特等执法、企业并购来回合同与金交融同的发展等方面。未来合同法应当恢复这些变革，充分清醒始终合同、服务合同等合同类型的特等性，在合同执法遐想及合同解释方面进行重新安排。

要害词：合同法 组织型合同 始终合同 关系契约 合同收罗

兴趣兴趣暗意中的兴趣兴趣与兴趣兴趣兴趣兴趣——重新清醒兴趣兴趣暗意主见

杨代雄 华东政法大学训诫

摘 要：古典兴趣兴趣暗意主见把兴趣兴趣放在中枢位置。19世纪末期以来，兴趣兴趣的地位慢慢着落。继效果兴趣兴趣之后，暗意毅力也被通说根除在兴趣兴趣暗意组成要件以外。步履兴趣兴趣含糊说尽管刻下还仅仅少数说，但在论断上值得赞同。兴趣兴趣暗意的组成归根结底是暗意兴趣兴趣兴趣兴趣的归谴责题。欠缺步履兴趣兴趣和暗意毅力时，如果表意东说念主有障碍，仍不错建树兴趣兴趣暗意。但这仅仅暗意兴趣兴趣兴趣兴趣的初步归责。如果兴趣兴趣暗意发生结尾性着力，则是暗意兴趣兴趣兴趣兴趣的最终归责。此时，所发生的法律效果仍然是意定的，因为意定性应当领路为依表意标志的效果兴趣兴趣兴趣兴趣而不是依表意东说念主的委果兴趣兴趣或照章律执法决定法律步履的具体效果。兴趣兴趣暗意在骨子上是具备特定效果兴趣兴趣兴趣兴趣的暗意。效果兴趣兴趣兴趣兴趣与效果兴趣兴趣可能重合，也可能相背。重合与否，只影响效果兴趣兴趣兴趣兴趣的最终归责。

要害词：兴趣兴趣暗意 暗意毅力 步履兴趣兴趣 兴趣兴趣兴趣兴趣 法律步履

论坏心衔尾

茅少伟 北京大学国外法学院助理训诫

摘 要：《民法通则》第58条第1款第4项和《合同法》第52条第2项规矩的坏心衔尾之法律步履无效执法，仅规制当事东说念主以坏心衔尾签订法律步履（合同）的方式挫伤他东说念主（第三东说念主）利益的情形。名义上似也满足坏心衔尾执法要件的许厚情形，实践应由通谋诞妄暗意、法律步履违纪或抵拒公序良俗无效、债权东说念主肃除权等轨制分别处理。坏心衔尾执法仅在保护特定第三东说念主的特定债权时才可能有零丁兴趣兴趣兴趣兴趣，标的是复原该第三东说念主赢得实践履行（而非仅财富补偿）支援的可能。该执法的组成要件（主客不雅要件及法律步履举座的背俗性）与法律效果（法律步履相对无效且其主张受除斥时候罢了）的解释均受此功能影响，而其是否有存在必要，取决于咱们是否经受更班师的侵权法支援想路。

要害词：坏心衔尾 通谋诞妄暗意 不动产一物二卖 债权东说念主肃除权 相对无效

论策动者鸠集支援措施中的学问产权许可

金好意思蓉 中国东说念主民大学法学院副训诫

摘 要：在策动者鸠集反左右轨制中，与学问产权干系的支援措檀越要为剥离和许可。科技发展日眉月异，策动者因学问产权而领有的竞争上风在霎时万变的阛阓中具有更多的省略情味，相较于剥离，学问产权许可大致更好地安妥这种省略情味。从西洋劝诫看，能否罗致学问产权许可手脚支援措施，主要应试量和均衡两方面身分，其一为竞争与效率，其二为反左右的事先限制和过后限制。学问产权许可的有用性取决于许可价钱、类型、范围等身分。我国刻下罗致学问产权许可手脚支援措施的案件主如若跨国并购案，波及的并购方多为在干系领域掌捏中枢期间的大型跨国公司。鉴戒西洋劝诫，合理、有用地专揽学问产权许可支援措施，对保证未来我国干系阛阓的有用竞争具有遑急兴趣兴趣兴趣兴趣。

要害词：学问产权许可 销亡支援措施 策动者鸠集

“单干阐扬、相互配合、相互制约”原则之教义学旨趣——以审判中心办法为视角

孙 远 中国后生政事学院法学院副训诫

摘 要：“单干阐扬、相互配合、相互制约”是一项具有宪法位阶的原则，但在刑事诉讼法中尚未被充分具体化。关于该原则应有之气派是充分专揽各项法律期间，尽量揭示并充实其法律内涵。站在审判中心办法视角之下，控审职能之间的区别应从面孔走向实质。控审之间的良性制约关系应依托控诉、法定、拜访、班师、法律保留等诸原则，以及告状审查、强制告状、司法审查、过后审查之上诉审等措施给以贯彻。相互配合应主要体刻下与喧阗公民基本权无关的问题上，公安机关与东说念主民稽查院于观望追诉活动中相互疏通，公安机关的观望步履配合东说念主民稽查院公诉活动之需要。

要害词：审判中心办法 单干 制约 配合 具体化

“班师根据”真实不存在吗？——与纪格非训诫商榷

李 浩 南京师范大学法学院训诫

摘 要：根据与待证的主要事实之间的计议有班师也有盘曲，这组成了区别班师根据与盘曲根据的客不雅基础。主要事实是与法律要件绝顶的具体的生计事实，判断、试验是否存在班师根据的表率和依据在于是否存在不错班师解释主要事实的根据。在民事诉讼实务中，一些根据不错用来班师解释主要事实，以致一个班师根据不错单独解释主要事实的存在与否，因而班师根据是委果存在的。区别班师与盘曲根据时，罗致单一的分类表率，即仅仅把能否班师解释主要事实手脚区别这两种根据的表率，比罗致班师、单独双重分类表率更为可取。

要害词：班师根据 盘曲根据 分类表率

〔案例究诘〕

表率必要专利许可费证据与过后之明偏见——反想华为诉IDC案

李 剑 上海交通大学凯原法学院训诫

摘 要：在详情表率必要专利许可费这一辛劳上，现存的主要方法齐有其局限性。相较而言，通过可比较来回来详情许可费由于具有体现阛阓步履的基本理念、简化判断历程和擢升罢了被经受程度的上风而在实务中被庸俗罗致。然而，通过可比较来回来判断许可费的历程中容易被淡薄的一个问题在于，专利费证据的历程亦然法官的剖判历程，由于法官的裁判老是处于纠纷发生以后，因此会受到过后之明偏见的影响而不利于判决的公平性和合感性。在华为诉IDC案中，法院从过后判断苹果公司智高东说念主机的得手是势必发生的事件，忽略了许可左券签订时的阛阓风险，典型地体现了这一剖判偏差。尽管不成所有根除过后之明偏见，但从现存的表面究诘效率开赴，通过判决书的充分说理以及对被告抗辩旨趣的全面恢复，不错在很大程度上裁汰过后之明偏见的不利影响。

要害词：表率必要专利 许可费证据 华为诉IDC案 可比较来回 过后之明偏见

重新清醒“合同”与“公司”——基于“对赌左券”类案的中好意思比较究诘

潘 林 山东大学法学院讲师

摘 要：我国“对赌左券”纠纷裁判中，关于投资者与公司之间现款补偿与股权回购商定的着力，表面与实践存在争议。好意思国Thoughtworks案与我国此类“对赌左券”纠纷组成类案。案例比较究诘着眼于多数性问题的治理，尤为适当比较法的功能性原则。基于与域外类案的比较究诘，将与强制性范例关联的合同着力问题压倒性地手脚中枢以致唯独争点的合同逻辑应予改动，应收局面同着力与合同履行的区隔，将公司因成本规制不成支付补偿或回购款的问题在依托于公司法机制的履行阻挠背信包袱承担的逻辑下伸开。相应地，应改动将公司手脚鼓励财产蔓延的领路，可爱公司的组织属性，贯彻董事会中心办法，并由阛阓中介为董事会决策提供坚实的措施性扶持。

要害词：对赌左券 类案 合同着力 合同履行 董事会

〔评 论〕

《中国评述》与十九世纪末西方东说念主眼中的中国司法

李秀清 华东政法大学法律学院训诫

摘 要：《中国评述》（1872－1901）是十九世纪末期来华番邦东说念主所创办的遑急英文期刊，其内容绝大部分计议中国，蕴含丰富的中国社会信息。中国法律的履行、审判权包摄、刑事诉讼各个阶段及监狱状态等齐受到关怀。与之前同类期刊如《中国丛报》（1832－1851）比较，《中国评述》的视角和不雅点已发生变化：关于中国刑事司法的关怀度裁汰，庸俗、公开地处殊死刑犯的信息已是鲜见，关于作歹刑讯的报说念骤减，父母官审判不力、失职失职等的刻画也很少。十九世纪下半叶中国入辖下手引入西方轨制，中西关系暂时放松，刊物场合地香港专有的地缘和文化环境，编作家繁多且身份多元和办刊的绽放性，是《中国评述》不再一概含糊和挫折中国司法、而代之以既有挫折又校服历史跨越的评述的原因。

要害词：《中国评述》 十九世纪 中国司法 《中国丛报》